“国家工作人员”是刑法中的一个重要概念。在办案实践中，受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪、挪用公款与挪用资金罪之间，其犯罪行为相似，只是因为主体的身份不同，所以构成了不同的罪名。在监察委成立前，以上犯罪分别属于不同的司法机关管辖查办。虽然今后都统归监察委受理管辖，但因国家工作人员身份的能否认定，直接影响的是行为人有罪无罪、罪重罪轻等对案件性质的定性。所以，在今后监察委办案中对相关类似案件以什么罪名立案办理，办结后以什么罪名移送检察院公诉部门进行审查起诉，这是我们需要认真考虑的。

  尽管刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的概念和含义，立法机关、司法机关也先后多次进行解释，但办案实践对“国家工作人员”的界定仍然争议不断。本次探讨参考了相关法律和司法解释（解释性文件），并对相关案例进行了梳理，以期对今后办案有所帮助。

刑法中关于“国家工作人员”的规定:根据刑法第93条规定，国家工作人员包括三类：国有单位中从事公务人员+国有单位委派从事公务人员+其他依法从事公务的人员。国有单位包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等等。

  显然，“从事公务”是国家工作人员最为本质的特征，但是在具体认定上首先要考虑“行为人的身份”，然后才是“从事公务”。行为人的身份，必须满足“在国有单位中工作或者受国有单位委派或者受法律授权”。

  在办案实践中，认定“国家工作人员”，比较难把握界定的是“国家机关工作人员”“国有公司、企业”“委派”“从事公务”“其他依法从事公务的人员”等概念。本次探讨由于时间有限，仅从“国家机关工作人员”“从事公务”“其他依法从事公务的人员”三方面的认定进行简短阐述，这些都是我们办案中经常遇到的，其他比较完整的资料大家有兴趣的可以来我这边考。

  一、关于“国家机关工作人员”的认定

  根据刑法第八章、第九章的规定，国家工作人员是贪污贿赂犯罪的主体，国家机关工作人员是渎职犯罪的主体。因此，贪污贿赂犯罪的主体比渎职犯罪的主体的范围和外延更加宽泛。可以这么说，如果一个行为人能构成贪污贿赂犯罪，他不一定能构成渎职犯罪，但他如果能构成渎职犯罪，从主体上来说，他一定能构成贪污贿赂犯罪。

  刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。换言之，只要在党委、人大、政府、政协、法检、军事机构中工作，不论其有无编制，是否聘任，有无公务员身份，只要其从事的是公务，就应认定为国家机关工作人员。认定是不是国家机关工作人员，关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务，行使一定的公权力，而不在于其是不是具有国家干部身份。（《刑事审判参考》第126号案例）

  需要注意的是：地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非正式在编人员属于国家工作人员。只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，也属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”（《刑事审判参考》第399号案例）合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2000年12月5日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》） 

  二、关于“从事公务”的认定

  《2003纪要》第一条第（四）项规定：

  从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

  如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

换言之，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，特别是技术性工作，如售货员、售票员、后勤司机、清洁员、普通医生、教师等所从事的工作，一般不认为是公务。

  两高2008年11月20日发布的《商业贿赂意见》明确了医生、教师等几种特定职业身份人员符合“国家工作人员”的情形，选取医务人员为例讲一下：

  “第四条【医务人员受贿罪】医疗机构中的国家工作人员，在药品、器械、卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员、医务人员，有前款行为，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。（需要注意的是，在办案实践中，国有医疗机构业务科室的部分医生、科长、主任一般有双重身份，一方面从事临床或者临床辅助技术性工作，另一方面是协助医院进行行政管理工作。临床工作，如处方权是通过技术劳动、技术工作实现的，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。但医生如果同时担任行政管理职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。国有医院规定由科室主任上报药物、器械的参数、型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种、设备参数行为就是科室主任的行政管理职务。如果此时利用其行政职务上的便利，收受销售方的回扣，可以构成受贿罪。）

  三、关于“其他依法从事公务人员”的认定

  《2003纪要》第一条第（三）项规定：

  “其他依法从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：

  （1）依法履行职责的各级人大代表；

  （2）依法履行审判职责的人民陪审员；

  （3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村委会、居委会等基层组织人员；

  （4）其他由法律授权从事公务的人员。 （兜底条款）

  我们在办案实践中最常见的就是第三条，根据2000年4 月29日《全国人大常委会关于<刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》），协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村委会、居委会等基层组织人员，协助工作主要包括以下7种情形：

  （1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

  （2）社会捐助公益事业款物的管理；

  （3）国有土地的经营和管理；

  （4）土地征收、征用补偿费用的管理；

  （5）代征、代缴税款；

  （6）有关计划生育、户籍、征兵工作；

  （7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。（兜底条款）

  办案实践中需要注意，除村党支部、村委会、居委会，还有村经联社、合作社、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下理应同等视为从事公务。

  这些在我们基层办案中比较常见。对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依法从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果他从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治不属于公务的范畴，就不能认为是以国家工作人员；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依法从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。（《刑事审判参考》第594号案例）

  需要注意的是，在土地征收、征用补偿费用的管理过程中，土地征用补偿费用在拨付和分配的阶段不同，性质也不同。《立法解释》第四项所列的协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及发放环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用公款性质就发生转变，就转变为集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。如果村干部在补偿过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，构成贪污罪；而如果补偿费用补偿发放到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，只能构成职务侵占罪。（《刑事审判参考》第872号案例）

  需要注意的是：农村基层组织人员的职务行为分为两种：一是依法从事公务行为；二是村内自治管理行为，不具有行使公权的性质。在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，何种款项、主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名即挪用资金罪对被告人进行定罪处罚，那我们在立案中也就只能以挪用资金罪立案（《刑事审判参考》第454号案例）。这就明确了：如果在处理具体案件时，难以区分基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理的便利，还是利用村内自治便利，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村民自治的便利，因为他们本身毕竟是村委会等基层组织成员，而并非政府公务人员。（《刑事审判参考》第133号案例）（查磊）